DIRITTO AMMINISTRATIVO

di Nicola Ferrante *

Sommario: 1) Natura e funzioni degli studi di fattibilità (SdF); 2) Elementi generali dello SdF; 3) Fasi logiche di sviluppo 4) Gruppo di lavoro preposto allo sviluppo degli SdF; 5) Struttura degli SdF; 6) Le componenti strutturali degli SdF; 7) Struttura delle componenti strutturali degli SdF esplicata;

1. Natura e funzioni degli studi di fattibilità (SdF)

Lo SdF è uno strumento che permettete di analizzare e di valutare un’ipotesi di interevento, ancora nella fase iniziale (cioè prima della progettazione), individuata unicamente nelle sue caratteristiche generali, verificando l’esistenza delle condizioni urbanistiche, sociali, finanziarie, economiche e organizzative che permettono lo sviluppo e la sostenibilità del progetto nella realtà e nel tempo in cui nasce e si colloca. Tale strumento rappresenta -specie nell’attuale contesto caratterizzato da limitate risorse pubbliche- un presupposto essenziale per una maggiore efficacia dell’intervento pubblico anche attraverso il miglioramento dell’azione programmatica; rappresenta, quindi, il primo passo per programmare lo stanziamento di finanziamenti destinati agli interventi pubblici, permettendo di valutare inoltre il grado di priorità degli interventi.
Lo SdF viene richiamato nella l. 11 febbraio 1994 n. 109 (art. 14 e art. 37-bis) e s.m.i. nell’ambito della quale si parla per la prima volta di studi di fattibilità seppure in termini generali. Per le precisazioni dei contenuti occorre attendere la l. 17 maggio 1999 n. 144 (art. 4) e le successive Delibere e Note del Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE). La l. 144/1999 prevede la costituzione di Nuclei Regionali di Valutazione (Nuvv) competenti a certificare gli SdF di opere pubbliche promosse dagli Enti Locali, per i quali è stata predisposta una Guida agli SdF che, tra le altre cose, precisa i requisiti minimi per poter ottenere la certificazione regionale. Il quadro normativo è completato dal D.M. LL.PP. del 21 giugno 2000 che opera una distinzione tra lo studio di fattibilità obbligatorio per le opere di importo superiore ai 10 milioni di euro e una sorta di studio sintetico per tutte le opere di importo minore.

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2. Elementi generali dello SdF

Lo SdF si compone di un insieme di documenti teso ad evidenziare tutti gli elementi e le variabili “chiave” che caratterizzano un determinato progetto avente ad oggetto la realizzazione di un’opera pubblica. Lo SdF sviluppa in maniera analitica l’idea progettuale in modo da definire con buona approssimazione:
- la strutturazione dei fabbisogni finanziari connessi all’investimento;
- le modalità di copertura di tali fabbisogni;
- le capacità del progetto di generare valore, nonché di determinare la potenziale redditività dell’opera connessa al regime delle tariffe applicabili e compatibili con il mercato.
Per quanto concerne, in particolare, l’aspetto economico, lo SdF è predisposto ai fini di determinare la “bancabilità dell’operazione”, vale a dire se il progetto presenta una redditività sufficiente tale da giustificare l’impegno finanziario richiesto per la sua effettiva realizzazione, nonché il tempo necessario per recuperare l’investimento sostenuto.
Lo SdF deve consentire alla pubblica amministrazione, da un lato, di valutare l’impegno finanziario complessivo e i rischi imprenditoriali connessi alla progettazione, alla realizzazione e alla gestione dell’opera e, dall’altro, permettere alla PA di valutare i benefici e l’utilità sociale. Si tratta, in estrema sintesi, di uno strumento di valutazione ex ante ed ex post dei progetti d’investimento.
L’obiettivo della valutazione ex ante è quello di prevedere gli effetti di un investimento, misurarli secondo idonei criteri di calcolo ed esprimere un parere sulla convenienza del progetto attraverso il raffronto tra effetti stimati e criteri predeterminati di accettabilità. Lo SdF è quindi uno strumento per arrivare alla decisione di investimento. La valutazione del contenuto dello SdF dovrà essere completa e coerente e, quindi, condurre a risultati chiaramente interpretabili. Tale valutazione, vista la natura preliminare, dovrebbe essere basata su esperienze in precedenza maturate, anche da altri soggetti, in progetti affini o similari e fondarsi su criteri uniformi.

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3. Fasi logiche di sviluppo

Lo SdF si sviluppa secondo uno schema logico ordinato che comprende tre distinte fasi:
a) analisi del contesto;
b) preselezione delle alternative;
c) valutazione delle alternative.

a)analisi del contesto
La prima fase richiede un approfondimento analitico del contesto in cui dovrebbe essere collocato l’intervento attraverso l’identificazione dell’opera e la raccolta delle informazioni necessarie e l’individuazione delle possibili funzioni/attività da realizzare. L’indagine del contesto deve essere condotta sotto molteplici punti di vista (territoriale, socio-economico, tecnico-costruttivo, ambientale e amministrativo-istituzionale).
L’obiettivo di questa fase è duplice: approfondire la conoscenza del contesto in cui andrà collocato l’intervento e individuare le possibili alternative.
b) preselezione delle alternative
La seconda fase ha lo scopo di selezionare le alternative individuate nella precedente fase per ridurle ad un numero funzionale alla comparazione (due o tre) sulla base delle informazioni raccolte nella precedente fase. Le tecniche da adottare per tale selezione sono di tipo quali-quantitativo, in grado di confrontare informazioni di carattere e di scala di misure diverse, con strumenti quali l’analisi multicriteri, la check list o i quadri a punteggio o altre simili.
c) valutazione delle alternative
L’ultima fase consiste nella valutazione delle alternative rimaste; le macrocompatibilità, ovvero le singole voci che compongono lo SdF da considerare sono quelle citate dal CIPE (studio di fattibilità economica, tecnico-costruttiva, ambientale-urbanistica, amministrativo-gestionale, verifica istituzionale). Anche in tale fase conclusiva può essere opportuno predisporre un’analisi multicriteriale (tab. 1) che permetterà di pesare le diverse valutazioni predisposte e di esprimere un parere globale dell’opera nel suo complesso. In tale analisi si assegna un voto (in centesimi) ad ogni singola componente (il cui peso, espresso in percentuale, deve anche tener conto delle preferenze degli “attori locali”) e si effettua poi una media ponderata dei voti rispetto ai pesi assegnati. Solo qualora il progetto raggiunga un predeterminato valore o soglia si potrà decidere di dar il via libera al progetto.

Tabella 1: esempio di analisi multicriteriale

A
B
C
Risultato delle analisi
Pesi
Voti
Voti ponderati
1)Fattibilità tecnica
….%
…/100
(A*B)
2)Compatibilità ambientale



3)Sostenibilità finanziaria



4)Convenienza sociale
politica e amministrativa



5)Convenienza economica



6)verifica istituzionale



SOMMATORIA
100%
N. A.
∑…../100

Tuttavia ogni studio presenta delle caratteristiche peculiari, ragion per cui può necessitare di determinati approfondimenti relativi ad aspetti specifici anche in relazione alle diverse dimensioni degli investimenti per raggiungere il livello di completezza appropriato ed esprimere una valutazione finale nella fase decisionale per cui alcuni investimenti possono richiedere, ad es. studi geologici o indagini di mercato preparate ad hoc in virtù di un particolare contesto competitivo sul lato della domanda o dell’offerta attuale e potenziale, studi ambientali oltremodo complessi o ancora delicati approfondimenti e valutazioni di natura giuridica.

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4. Gruppo di lavoro preposto allo sviluppo degli SdF

Da ciò si evince che lo SdF non costituisce l’opera di un singolo soggetto poiché richiede un approccio multidisciplinare per far convergere attività e competenze diverse.
Il gruppo di lavoro più idoneo dovrebbe essere dunque rappresentato da un equipe che si compone di giuristi, ingegneri, economisti, urbanisti, eventualmente supportati da collaboratori e consulenti specializzati in tematiche specifiche (ad es. analisi di marketing, ecc.).
Le caratteristiche che distinguono un buon gruppo di lavoro sono la multidisciplinarietà, la competenza di tutti i componenti, l’esperienza maturata dagli stessi e l’imparzialità nella conduzione del proprio lavoro.
Tutte le analisi e le valutazioni predisposte per convergere nello SdF devono essere condotte sulla base di parametri comuni con particolare riguardo all’arco temporale di riferimento, ai valori economici che devono essere espressi in moneta costante (ossia inflazione nulla), al tasso di sconto che deve essere predefinito. Inoltre di tutti i dati e i documenti devono essere comunicate le fonti. Le stime, le elaborazioni dei dati e le formule applicate devono essere esplicitate in modo comprensibile. Per le proiezioni (o analisi prospettiche) e le valutazioni devono essere adottati parametri riconosciuti ai soggetti che operano in quel determinato ambito, sperimentati o derivanti da ipotesi compiutamente esplicitate.

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5. Struttura degli SdF

Sotto il profilo della struttura del documento esso è composto da:
1) un’introduzione nella quale normalmente sono esposti i presupposti, gli obiettivi del lavoro e dell’amministrazione, con l’indicazione dei principali caratteri dello studio e nella quale sia descritto sinteticamente il lavoro svolto e la metodologia adottata;
2) l’esposizione dei contenuti specifici ovvero le fasi di cui si dirà appresso;
3) le conclusioni e le raccomandazioni dove sono sostanzialmente riassunti i risultati dello studio e le criticità del progetto. Inoltre per agevolare la completezza del rapporto, ai documenti che compongono lo studio di fattibilità, sono allegati elaborati, disegni, tavole, tabelle e grafici.

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6. Le componenti strutturali degli SdF

La struttura classica dello studio di fattibilità, secondo la Guida per la certificazione da parte dei Nuvv (delibere CIPE 30 giugno 1999 n. 106 e 6 agosto 1999 n. 135) per le opere oltre i 10 milioni di euro, presenta i seguenti requisiti minimi:

1)Analisi propedeutiche e alternative di progetto
1.1 )Quadro conoscitivo generale e obiettivi d’intervento
- descrizione del contesto;
- finalità dirette ed indirette;
- connessioni con altri interventi e opere;
- tipo di progetto: organico, lotto funzionale, componente senza autonomia funzionale;
- informazioni sui soggetti coinvolti.

1.2) Analisi della domanda e dell’offerta
- descrizione dell’arco temporale di riferimento;
- descrizione quali-quantitativa della domanda attuale e futura;
- analisi dell’offerta attuale e prevedibile.

1.3) Analisi del modello gestionale;
- descrizione del modello di gestione previsto;
- aspetti istituzionali, finanziari ed economici.

1.4) Individuazione delle alternative progettuali;
- illustrare le alternative sotto i profili tecnico-funzionale, localizzativo e gestionale;
- comparazione con indicazione analitica dei punti di forza e debolezza;
- se vi sono alternative rilevanti la comparazione include la sostenibilità finanziaria e la convenienza economica.
- valutazione della fattibilità tecnica;
- valutazione della sostenibilità finanziaria (modello economico-finanziario) e analisi di sensibilità;
- valutazione della convenienza economico-sociale;
- valutazione della compatibilità ambientale;
- verifica procedurale, amministrativa e istituzionale.

2)Fattibilità tecnica
- funzioni da insediare;
- caratteristiche tecniche;
- caratteristiche dimensionali;
- diagramma di Gantt;
- output previsti.

3)Compatibilità ambientale
- verifica della compatibilità dell’opera con il quadro normativo in materia ambientale ;
- descrizione sintetica dello stato dell’ambiente relativo all’ambito territoriale;
- diagnosi schematica dei fattori di pressione antropica e dei livelli di qualità delle risorse ambientali ante opera;
- descrizione sintetica delle principali modificazioni previste sull’ambiente;
- individuazione dei principali ricettori ambientali;
- indicazione delle misure previste per eliminare/mitigare gli effetti negativi sull’ambiente.

4)Sostenibilità finanziaria
- stima della situazione finanziaria senza intervento (costi di investimento, costi di esercizio, rientri tariffari e non);
- stima della situazione finanziaria con la realizzazione dell’opera (costi di investimento, costi di esercizio, rientri tariffari e non);
- valutazione di sintesi dei risultati;
- piano di finanziamento (copertura finanziaria).

5)Convenienza economico-sociale
- analisi delle convenienze pubbliche attraverso un’analisi aggregata di carattere sostanzialmente descrittivo dove si individuano i costi e i benefici esterni.
6)Verifica procedurale
- analisi e verifica degli adempimenti tecnici, amministrativi e procedurali;
- analisi e verifica delle interferenze con altri enti;
- procedure per l’individuazione dei partners istituzionali, gestionali e finanziari;
- valutazione dell’esistenza delle competenze tecniche e gestionali e possibili procedure per l’acquisizione.

7)Analisi di rischio e sensibilità
- sintetica descrizione degli eventuali fattori di incertezza;
- analisi di sensibilità per individuare le variabili chiave del progetto relativamente all’analisi finanziaria.
-
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7. Disamina delle componenti strutturali degli SdF esplicata

1) Analisi propedeutiche e alternative di progetto
1) Quadro conoscitivo generale e obiettivi d’intervento
Tale analisi rappresenta le fondamenta su cui viene costruito lo studio di fattibilità e descrive il contesto ambientale, economico e sociale in cui l’opera si inserisce. In tale documento devono essere contenute le fonti e i dati che nei successivi steps verranno presi in esame per la definizione delle conclusioni.
Gli elementi salienti di questa sezione sono:
-oggetto dell’analisi: deve essere specificato e circoscritto entro un determinato ambito (settore, prodotto, servizio, area geografica) sufficientemente ristretto per evitare di sviluppare un’analisi troppo dispersiva e quindi non completamente veritiera. Le distinzioni tipologiche possono avere ad oggetto l’orizzonte temporale (breve, medio, lungo), i tipi di produzione, i mercati di sbocco (locale, regionale, nazionale ecc.), il settore economico (primario, secondario o terziario), la tecnologia adottata e l’importanza strategica rispetto ad atri progetti col quale interagisce;
- obiettivi: riguardano l’incremento di benessere generale e devono essere espressi in modo ben determinabile e misurabile per permettere una chiara verifica in fase conclusiva;
-soggetti coinvolti: per ognuno di essi è inserita una breve descrizione con l’indicazione delle funzioni che assolvono allo sviluppo dell’iniziativa, dei poteri e degli interessi che vantano nell’opera;
-eventuali studi e casi precedenti: se esitono è opportuno utilizzare elaborati in rapporto alla stessa tipologia di progetti o a progetti che presentano caratteristiche similari;
-caratteristiche dello studio di fattibilità: bisogna individuare in modo sintetico il campo d’indagine, le metodologia applicate e il gruppo di lavoro;
- studi e approfondimenti richiesti: qualora si rendano necessari per integrare i lavori o confermare i risultati;
- connessione con altri interventi e opere: bisogna verificare se il progetto sia una struttura organica, vale a dire che abbia una propria individualità in termini di realizzazione tecnica o operatività funzionale e sia capace di presentare costi e benefici indipendenti da altre opere. Bisogna allo stesso modo verificare se il progetto sia un lotto funzionale, ossia che l’opera, pur facendo parte di un intervento più ampio, debba presentare una propria individualità in termini di realizzazione tecnica o operatività funzionale, capace di presentare costi e benefici autonomi e che sia al contempo condizionata dagli obiettivi perseguiti dall’intervento globale in cui si trova inserito. Bisogna, infine, verificare se il progetto sia un lotto tecnico, qualora l’opera, con autonomia sul piano della realizzazione, venga disgiunta dal progetto principale, pur non costituendo un’unità progettuale a sé stante ed essendo priva di autonomia gestionale, per i soli motivi inerenti i tempi di realizzazione, le competenze o diverse modalità di finanziamento;
-ambiente economico di riferimento: si tratterà focalizzare e definire gli elementi che contraddistinguono il territorio, la demografia, l’assetto socioculturale e l’economia;
-aspetti istituzionali: individuano la legislazione rilevante, territoriale e ambientale e gli interlocutori chiave con cui interagire durante la fase di realizzazione e gestione dell’opera;
-programmazione di riferimento: la valutazione dell’opera deve essere tale per cui la stessa e i risultati attesi possano inserirsi nella programmazione locale-provinciale-regionale-nazionale e settoriale.

1.2) Analisi della domanda e dell’offerta
Lo studio della domanda e dell’offerta potenziale e attuale può richiedere l’utilizzo di strumenti appartenenti al marketing. Le analisi possono essere di due tipi: generali o specifiche. Le prime si basano su studi e dati già prerisposti ed elaborati; i dati quindi, anche se non specificatamente raccolti, permettono di estrapolare le informazioni necessarie a sviluppare delle previsioni attendibili.
Le analisi specifiche richiedono l’acquisizione di dati in relazione all’opera e all’area di interesse e a volte possono comportare una complessa implementazione e un ingente impiego di risorse. Naturalmente il grado di approfondimento di tali analisi dipende dall’importanza che la precisione delle previsioni ha sui risultati finali dello studio, dalla complessità del settore di studio e dalla sua incertezza. Lo scopo dello studio non è quello di ottenere delle previsioni perfette (che risultano impossibili anche in ragione del lungo orizzonte temporale di riferimento degli investimenti pubblici), ma quello di ridurre il gap tra le previsioni e i risultati attesi e di individuare i fattori critici che potrebbero influenzare i risultati attesi. L’analisi della domanda e dell’offerta si articola in tre fasi:
introduttiva: ha ad oggetto la definizione degli scenari macroeconomici e sociali di riferimento, nonché, l’individuazione dei possibili caratteri critici che potrebbero influenzare il progetto.
di quantificazione: l’analisi della domanda deve partire dall’individuazione precisa dei beni e dei servizi di riferimento per poter poi definire il bacino d’utenza in termini quantitativi e qualitativi, attraverso la descrizione delle dinamiche che legano i bisogni al consumo; il risultato sarà l’identificazione della domanda potenziale soddisfatta e da soddisfare presente e futura, compresa quella attivabile con la realizzazione dell’investimento. L’analisi dell’offerta deve partire dai beni e dai servizi di riferimento per individuare quanti e quali sono i produttori di tale bene o servizio presenti nel bacino obiettivo. Anche in questo caso è importante analizzare l’ambiente di riferimento secondo un’ottica dinamica e prospettica di sviluppo;
definizione: dall’incontro tra domanda e offerta si ottiene la misura del grado di soddisfacimento della domanda attuale, la determinazione delle stime dei volumi di produzione che verranno consumati in futuro nei casi con o senza intervento e il livello di utenza potenziale non soddisfatta. Bisogna tener presente, infatti, che gli obiettivi della finanza pubblica, il più delle volte, non sono legati alla massimizzazione della produzione rispetto all’utenza soddisfatta (c.d. obiettivo economico), ma la minimizzazione di quella insoddisfatta (c.d. obiettivo sociale).

1.3) Analisi del modello gestionale
Si pone come strettamente necessaria per valutare l’investimento nel breve, medio e lungo periodo e presenta la finalità di definire una gestione efficiente ed efficace nella fase di gestione dell’opera. Tale analisi si spiega su due componenti: la struttura gestionale-amministrativa e la struttura gestionale vera e propria.
La prima si caratterizza per l’individuazione delle normative di riferimento, dei soggetti coinvolti nella gestione e nelle sfere decisionali e conduce alla definizione del modello gestorio (anche societario) più appropriato.
La seconda fa invece riferimento a tutti gli elementi gestionali propri della produzione e quindi, al personale, agli approvvigionamenti di beni e servizi strumentali, alla manutenzione ordinaria e straordinaria e alla vendita dei beni e dei servizi prodotti.
Il risultato consiste nella predisposizione di un quadro approfondito dei costi e dei ricavi di gestione e nella definizione di uno schema che riassuma la struttura del personale da impiegare da un punto di vista qualitativo e quantitativo.
I ricavi generati dalla gestione sono solitamente divisi in ricavi tariffari ed extratariffari. I primi conseguono direttamente dall’applicazione di un prezzo ai beni e ai servizi prodotti e sono proporzionali ai volumi di vendita conseguiti. I ricavi extratariffari sono quei flussi di reddito generati dalle attività collaterali dell’investimento; ad es. i canoni di concessione pagati da attività economiche localizzate all’interno dell’opera (bar, ristoranti, negozi ecc.), i diritti sugli spazi pubblicitari messi a disposizione nei locali pubblici, eventuali sponsorizzazioni ricevute, ecc.

1.4) Individuazione delle alternative progettuali
Costituisce una parte essenziale dello SdF in quanto ne evidenzia la capacità di comprendere al meglio i fabbisogni insoddisfatti e di proporre la soluzione ottimale; non sempre, infatti, la soluzione ottimale è la prima vagliata, per cui bisogna analizzare attentamente le alternative possibili. E’ necessario evitare di confondere le alternative progettuali con le varianti apportabili al progetto medesimo; costituiscono oggetto di tale analisi solo le macroalternative sostanzialmente diverse tra loro per dimensione, tecnologia, localizzazione o ipotesi gestionali. Le alternative più comuni prevedono la realizzazione di opere più economiche, il miglioramento sostanziale di quelle esistenti, ove possibile, o la sostituzione dell’opera con un servizio parimenti in grado di soddisfare o compensare la domanda. Il livello di approfondimento dei vari interventi deve essere commisurato alla dimensione e alla fattispecie dell’opera e vanno a priori scartate le alternative che, da un’analisi preliminare, risultano eccessivamente onerose, tecnicamente rischiose o di dimensione eccessiva rispetto alla domanda registrata. E’ opportuno ridurre al minimo il numero delle alternative da descrivere e analizzare, in modo da minimizzare l’utilizzo di risorse. Bisogna infine considerare che al termine dello studio di fattibilità dovrebbe essere espresso un parere indicativo sulla soluzione ottimale da adottare.

2)Fattibilità tecnica
Rappresenta il nucleo più tradizionale delle valutazioni di fattibilità svolte ex ante. La valutazione tecnica richiede un grado di dettaglio inferiore rispetto a quello richiesto successivamente nella progettazione preliminare o definitiva. Dell’opera è necessario, infatti, delineare i soli contenuti generali dell’opera come le funzioni da insediare, le caratteristiche tecnico-funzionali, la dimensione e la localizzazione; il tutto per fornire un quadro generale dei costi d’investimento e un calendario previsionale di realizzazione.
La determinazione dei tempi e dei costi deve fornire stime complete ma generali, verosimili ma prudenziali per non incorrere successivamente in aumenti smisurati dei costi dovuti a sottostima di alcuni fattori. Nelle previsioni devono essere inseriti oltre ai costi di realizzazione puri, anche i costi di progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) nonché i costi di cantiere, direzione dei lavori e le spese amministrative per la realizzazione delle opere (ad es. per apertura e valutazione dei bandi di gara, permessi, licenze, imprevisti burocratici). E’ importante inoltre sviluppare un piano temporale per la realizzazione delle opere con distribuzione dei costi da sostenere per i diversi periodi (su base annuale). Il dettaglio massimo consigliato non deve superare il trimestre/semestre.
Per la rappresentazione di un piano temporale si usano i diagrammi di Gantt. In sintesi tale valutazione deve essere sufficientemente dettagliata da individuare chiaramente ma sinteticamente l’opera che si va a proporre, la sede dove deve essere realizzata, il tempo e le modalità.
Tabella 2: esempio di diagramma di Gantt
Scomposizione delle
procedure
1°sem.
2005/mese
2°sem.
2005/mese
1°sem.
2005/mese
2°sem.
2005/mese
1°sem.
2005/mese
2°sem.
2005/mese
1. Approvazione del
progetto definitivo






2. Approvazione del
progetto esecutivo






3. Procedura di gara






4. Aggiudicazione






5. Contratto e consegna dei lavori






6. Esecuzione dei lavori e conclusione






7. Contabilità finale






8. Collaudo










3)Compatibilità ambientale
La valutazione ambientale mira ad individuare i principali fattori di criticità ambientale che potranno interessare la realizzazione dell’opera. Rispetto alla valutazione dell’impatto/fattibilità ambientale necessaria nel successivo sviluppo progettuale dell’opera, la compatibilità ambientale presenta un dettaglio inferiore in quanto parametrata alla natura pre-progettuale dello studio
La verifica di compatibilità presenta i seguenti obiettivi:
- protezione della salute;
- protezione della qualità della vita;
- mantenimento della biodiversità e degli ecosistemi;
- riproduzione degli ecosistemi;
- utilizzo razionale, efficiente e durevole delle risorse naturali (marittime, forestali, del sottosuolo, ecc.);
- sostenibilità dell’intervento antropico.

4)Sostenibilità finanziaria (c.d. modello economico-finanziario)
Uno studio di fattibilità, oltre che alla committenza, dovrebbe essere utile all’Ente finanziatore nella decisione in merito alla finanziabilità e alla priorità dell’intervento proposto rispetto ad altri, ragion per cui, il c.d. modello economico finanziario riveste un’importanza centrale in quanto permette una verifica ex ante della capacità del progetto di creare valore. Tale modello si propone quindi di stimare i ritorni economici dell’iniziativa e la redditività dell’investimento nel breve, medio e lungo periodo e di conseguenza definire la strutturazione analitica dei fabbisogni finanziari connessi agli investimenti e le modalità di copertura degli stessi. Il modello si propone, infine, di individuare la situazione finanziaria per la gestione e di pianificare l’ammontare delle risorse necessarie. Le valutazioni devono essere fatte in modo prudenziale, coerente ed approfondito.
L’analisi finanziaria è strutturata su diversi livelli:
- quantificazione dei costi d’investimento;
- quantificazione dei costi di gestione;
- quantificazione dei costi di amministrazione;
- quantificazione dei ricavi;
- verifica della redditività finanziaria;
- individuazione del deficit di cassa;
- programmazione delle coperture per l’investimento;
- programmazione delle coperture di gestione.

Il primo step consiste nella quantificazione dei flussi di cassa ottenibili dell’opera; solo successivamente è possibile procedere al calcolo di una serie di indici sintetici economici e finanziari. Tali indici permettono di analizzare le caratteristiche del progetto secondo aspetti e obiettivi diversi.
Un primo obiettivo è l’individuazione della redditività dell’opera attraverso gli indici di redditività (o convenienza economica), che rappresentano un importante informazione complementare a quelle provenienti delle analisi dei benefici sociali per la collettività. Ad esempio, nel caso in cui l’Amministrazione pubblica si trovi di fronte alla possibilità di investimenti alternativi e voglia basare il processo decisionale anche sulla variabile reddituale, l’analisi degli indici permette la comparabilità di progetti, ovviamente a parità di altre condizioni.
Se l’obiettivo è determinare la possibilità di coinvolgimento di capitali privati nella realizzazione dell’opera, attraverso gli indici finanziari è possibile identificare la sua capacità di remunerare il capitale investito. Ciò permette all’eventuale finanziatore di confrontare la redditività del suo contributo con impieghi alternativi e concorrenti. Infine, gli indici economici possono essere indicatori della performance della gestione dell’infrastruttura fornendo all’amministrazione un valido strumento di analisi, ex ante, e di verifica, in itinere, della stabilità delle condizioni di offerta del servizio.
Gli indici economici maggiormente impiegati, capaci di fornire un giudizio sintetico sull’attitudine del progetto a generare cash flow in grado di remunerare gli investimenti effettuati sono:
- Valore attuale netto (VAN):
- Tasso interno di rendimento (TIR);
- Return on investment (ROI);
- Return on equity;
- Tempo di recupero (pay back period).

Il più importante tra gli indici citati è il VAN il quale indica il valore attuale della somma dei flussi di cassa futuri attesi dal progetto, scontati ad un opportuno tasso al netto dei fondi utilizzati per realizzare l’investimento.
Oltre agli indici economici, vi sono gli indici di copertura finanziaria in grado di fornire un giudizio sintetico sulla finanziabilità del progetto.
I principali sono i cover ratio:
- Debt service cover ratio;
- Loan life cover ratio.
Tali indici determinano la dimensione finanziaria dei flussi di cassa, consentendo di apprezzare la sostenibilità di una prescelta struttura finanziaria per la realizzazione dell’opera. I cover ratio evidenziano la coerenza tra flussi reddituali dell’iniziativa e i flussi relativi alla dinamica delle sue componenti finanziarie; in particolare mettono in relazione gli oneri finanziari che gravano sul progetto e la capacità di quest’ultimo di farvi fronte.
Il modello economico-finanziario si chiude con la determinazione del fabbisogno finanziario del progetto ossia con la definizione del giusto rapporto tra capitale proprio e indebitamento. A tal fine è necessario individuare le fonti di finanziamento, i potenziali finanziatori e gli strumenti finanziari in grado di dare elasticità al finanziamento e combinare i diversi elementi in un pacchetto finanziario organico da sottoporre all’attenzione di potenziali finanziatori.

5)Convenienza economico-sociale
Tale contenuto calcola il livello di pubblica utilità che il progetto produrrà. Lo strumento più comunemente usato a tal fine è l’analisi costi-benefici. Tali analisi permette quantificare e confrontare in modo chiaro i costi e i benefici conosco-sociali e di completare la determinazione sulla redditività dell’investimento. L’analisi costi- benefici permette di scorporare i costi e i ricavi finanziari dagli elementi di distorsione tipici del settore pubblico e delle grandi opere a valore socio-economico e di quantificare in termini il più possibile accurati gli effetti esterni sull’economia locale, interregionale e nazionale, sulla struttura sociale, sull’occupazione, sulle spese collaterali a carico dell’amministrazione pubblica e delle società private gravitanti nell’area di interesse.
Il processo di trasformazione dei valori finanziari in valori economico-sociali è riassumibile in due macro punti:
a) La trasformazione dei costi finanziari (esternalità negative) in costi economico-sociali attraverso la computazione di:
- Distorsione dei prezzi dei fattori produttivi e della produzione;
- Distorsioni salariali;
- Aspetti fiscali;
- Costi esterni;
- Impatto ambientale;
- Valore contabile di immobili del settore pubblico.
b) La trasformazione dei ricavi finanziari (esternalità positive) in ricavi economico-sociali attraverso la computazione di:
- Distorsioni dei prezzi della produzione;
- Benefici sociali derivanti da maggiore occupazione;
- Benefici derivanti dal soddisfacimento di bisogni della collettività;
- Benefici esterni;
- Valore finale dell’opera.

6)Verifica procedurale
Tale contenuto identifica e analizza le problematiche di tipo amministrativo-procedurale che l’opera deve superare e individua le soluzioni da adottare per realizzare condizioni minime di fattibilità procedurale. Si richiede di individuare tutte le normative da rispettare e le procedure amministrative da seguire per realizzare il progetto.
La verifica procedurale ha lo scopo di individuare le criticità onde evitare che progetto si areni o registri gravi ritardi per la sottovalutazione di competenze amministrative e, quindi, per prevedere e di conseguenza anticipare le azioni istituzionali. A tal fine può risultare utile preparare un calendario che il responsabile del procedimento utilizzi come strumento di lavoro.
L’individuazione delle norme e delle competenze che interessano una determinata opera è fondamentale anche per verificare le eventuali incompatibilità di alcuni aspetti del progetto con il quadro amministrativo di riferimento. In fase preliminare è infatti possibile apportare significative correzioni e persino abbandonare il progetto, senza causare un elevato e a volte eccessivo dispendio di risorse umane e finanziarie.
Tale analisi si articola in tre momenti:
1. verifica delle procedure amministrative che dovranno essere seguite nell’implementazione del progetto entrando nel dettaglio delle competenze interne e della documentazione da predisporre, assegnando a ogni singola azione una tempistica e un corrispondente iter amministrativo da seguire (denominazione dei documenti, contenuti minimi, organo di approvazione, lungo e tempo in cui devono essere presentati, ecc.);
2. verifica delle competenze amministrative, ossia stabilire i poteri che spettano ai diversi soggetti che intervengono a livello di enti locali (regione, provincia, comune) e le risorse disponibili di mezzi finanziari, personale amministrativo da impiegare e mezzi fisici (attrezzature e immobili) disponibili;
3. verifica della normativa vigente in materia, andando a individuare tutte le fonti legislative che direttamente ma anche indirettamente hanno rilevanza sul settore d’intervento; è opportuno, oltre alla relazione di un quadro legislativo, presentare in modo sintetico quali sono i contenuti principali che hanno rilevanza nel progetto, descrivendo i limiti e le potenzialità sanciti dalle norme.

7)Analisi di rischio e sensibilità
A) Analisi di rischio
L’identificazione dei rischi assume una rilevanza strategica in tutte le decisioni di investimento in quanto definisce ex ante e in modo il più analitico possibile il complesso degli accadimenti che possono generare eventi non desiderabili. E’ necessario quindi identificare tutte le operazioni e fasi che compongono l’iniziativa e per ciascuna di esse definire natura e l’intensità di rischio associata. Infatti, i rischi capaci di incidere più profondamente nell’iniziativa sono quelli non debitamente considerati e quindi, non soggetti a specifico trattamento.
La descrizione del profilo di rischio dell’operazione può essere ritenuta soddisfacente ove soddisfi le seguenti esigenze conoscitive:
- la corretta percezione delle unità di rischio, ovvero degli elementi (beni o persone) in grado di generare eventi sfavorevoli (es. delle attrezzature, uno stabilimento, i dipendenti, i fornitori, un cliente, ecc.);
- la descrizione di tutti i pericoli che si celano nelle unità di rischio individuate in modo da facilitare la scelta delle tecniche di controllo e di gestione degli stessi;
- la descrizione delle condizioni in grado di determinare o aggravare le conseguenze negative dei pericoli individuati per ogni area di rischio;
- l’individuazione della tipologia di danni generabili da ciascun rischio. Tali danni possono riguardare persone, beni materiali e immateriali, responsabilità civile, amministrativa e panale, condizioni economiche e finanziarie.
I rischi maggiormente frequenti sono quelli di completamento dell’opera, di approvvigionamento, tecnico e tecnologico, di mercato, economico, di capacità operativa, di gestione, connessi alla restituzione dei finanziamenti prestati, connessi alla variazione del tasso d’interesse e di forza maggiore.

B) Analisi di sensibilità
L’analisi di sensibilità si inserisce in ambito temporale successivo rispetto al modello economico-finanziario e si pone come strumento di verifica dell’attendibilità di quest’ultimo. Tale analisi è volta a constatare il grado di sensibilità del progetto rispetto ad alcune variabili fondamentali (ad es. i tassi di crescita del PIL, il costo del denaro, il costo del lavoro, le politiche fiscali, l’inflazione, i prezzi delle fonti di approvvigionamento, le quantità vendute dei beni e dei servizi) e a definire le possibili ripercussioni sulle determinazioni qualitative e quantitative (flussi di cassa, VAN, TIR) considerate nell’analisi di sostenibilità finanziaria. Tale analisi si avvale quindi di metodologie di simulazione atte a prevedere gli impatti sul progetto di determinati eventi che modificherebbero le previsioni iniziali.

di Nicola Ferrante*

1. Premessa; 2. La struttura contrattuale nelle considerazioni della dottrina: A) Il project financing come mutuo di scopo. B) Il project financing quale collegamento negoziale. C) Il project financing quale operazione unitaria; 3. La libertà contrattuale e la legge applicabile alle operazioni; 4. I nessi relazionali tra i contratti che compongono l’operazione; 5. La stabilità delle relazionali contrattuali.

1. Premessa
I contratti costituiscono la materia su cui poggia la vicenda progettuale, consentendo il trasferimento dalla realtà economico-finanziaria a quella giuridica, dell’assetto di fondo dei rischi e degli interessi condivisi, in tutto o in parte, dai vari attori che intervengono a vario titolo nell’operazione. Lo studio giuridico delle forme contrattuali da utilizzare per l’esecuzione del progetto rappresenta, quindi, una fase molto delicata in cui vengono delineate e formalizzate le convenzioni e gli accordi.
La spina dorsale della finanza di progetto è, infatti, costituita dal Contratto di finanziamento (term sheet), dal contratto di società costitutivo della project company e dal contratto di concessione e gestione. Attorno a tali contratti gravitano particelle contrattuali diverse[1], variamente legate l’una all’altra, in ragione della necessità di garantire stabilità e coesione ai rapporti contrattuali attraverso cui si regolamentano i rischi connessi alle vicende dell’unitaria operazione economica.
Si può quindi affermare che la documentazione complessiva dei contratti rappresenta la struttura di riferimento di tutta l’operazione e non un mero contenitore vuoto; ogni struttura contrattuale presenta, tuttavia, caratteri propri e peculiari in relazione al contesto normativo, ai termini propri dell’accordo, alla tipologia del progetto e alla natura dei soggetti partecipanti.

2. La struttura contrattuale nelle considerazioni della Dottrina
I primi autori che si sono occupati del project financing hanno correttamente evidenziato l’esistenza di una ragnatela contrattuale su cui si erge il progetto, risolvendo il fenomeno in termini giuridici, vuoi nella categoria del mutuo di scopo, vuoi nella categoria di origine giurisprudenziale, della fattispecie negoziale unitaria (ad esempio, V. Lolipato, il quale sostiene che la finanza di progetto sarebbe riconducibile ad una fattispecie negoziale atipica con causa complessa), vuoi, infine, nella considerazione dei singoli contratti stipulati quali frazioni dell’intento unitario, individuabile nella sua interezza solo a seguito di una valutazione globale dei negozi stessi, l’uno in relazione all’altro, giacché se plurimi sono i negozi e le cause che li giustificano, unico è l’affare, vale a dire l’operazione economica divisata dalle parti. Alcuni autori, ancora, riconducono la fattispecie al collegamento volontario, vale a dire frutto dell’iniziativa negoziale delle parti che definiscono le regole (ad esempio C. Paglietti e L. Costantini).

A) Il project financing come mutuo di scopo
Nella dottrina italiana, un’impostazione non trascurabile qualifica il project financing, come mero modo alternativo di finanza d’impresa, per cui l’operazione si sostanzia in un contratto di finanziamento, il quale, a sua volta, non è altro che un mutuo di scopo.
Nel mutuo di scopo a differenza dello schema tipico del contratto ex art. 1813 del codice civile, il sovvenuto non si obbliga solo a restituire la somma mutuata e a corrispondere gli interessi, ma anche a realizzare lo scopo previsto compiendo gli atti e svolgendo l’attività programmata. In sostanza il contratto di mutuo di scopo presenta la peculiarità di subordinare la concessione della somma di denaro o di altre cose fungibili al mutuatario esclusivamente per raggiungere una determinata finalità, espressamente inserita nel sinallagma contrattuale. Il venir meno o l’esaurimento di detta finalità determinano l’insorgere dell’obbligo di restituzione del mutuatario.
Da ciò derivano importanti conseguenze.
In primo luogo, il finanziamento può essere utilizzato solo per lo scopo espresso nel contratto; qualunque utilizzo non conforme determina la decadenza dal beneficio del termine (art. 1186 del Codice civile).
In secondo luogo, per facilitare e garantire l’adempimento dell’obbligo di destinazione delle cose mutuate, può aversi l’ingerenza del mutuante nel modo di amministrare la somma mutuata da parte del mutuatario, qualora le parti lo abbiano espressamente previsto in contratto. Inoltre, il contratto non è soggetto ad esecuzione in forma specifica.
Al riguardo, sono significative le varianti rispetto alla disciplina del project financing nell’esperienza inglese o americana. I meccanismi propri del diritto italiano sembrano rafforzare la posizione dei finanziatori, i quali godono di un forte potere all’interno del contratto, che rende al contrario più debole la posizione della società di progetto. Negli ordinamenti anglosassoni, invece, prevale l’espressa pattuizione delle parti, che possono regolare in modo particolareggiato la facoltà d’ingerenza dei finanziatori nella gestione della società di progetto, dopo l’erogazione del finanziamento. Sul tema è intervenuta anche la Suprema Corte, stabilendo che: “risolto il contratto sottostante in funzione del quale era stato concluso il mutuo, il mutuatane è legittimato a richiedere la restituzione della somma mutuata non al mutuatario, ma direttamente al beneficiario in via definitiva della somma originariamente data a mutuo” (Cass. civ. 20 gennaio 1994, n. 474).
Volendosi applicare la decisione della Suprema Corte al rapporto che si instaura fra il contratto di finanziamento, concluso tra la società di progetto ed i finanziatori, e l’appalto per la realizzazione dello stabilimento, concluso tra la società di progetto e l’appaltatore, il quale rappresenta il beneficiario effettivo della somma presa a mutuo dalla società di progetto, il possibile risultato consiste nell’aggiunta di un’ulteriore garanzia indiretta a favore dei finanziatori, e nell’assunzione di un ulteriore rischio a carico dell’appaltatore.

B) Il project financing quale collegamento negoziale
Secondo altri interpreti (ad esempio, V. Donatini), il project financing sarebbe costituito, invece, da contratti funzionalmente collegati in modo unilaterale al contratto di finanziamento.
In quest’ottica, nel nostro ordinamento il project financing si configura come una tecnica del finanziamento non sussumibile in una categoria contrattuale tipica, ma come la sommatoria di diversi contratti interdipendenti, ragion per cui l’eventuale risoluzione del contratto di finanziamento legittimerebbe anche la risoluzione degli altri contratti, così come potrebbe avvenire nel caso di una sua eventuale impossibilità d’esecuzione[2].
In questa prospettiva, si ritiene che il project financing non richieda tanto una disciplina ad hoc, quanto la valorizzazione del collegamento negoziale che si genera tra i rapporti contrattuali che, a diverso livello ed in varie fasi, si concentrano intorno all’operazione di finanziamento. Ad essi si applicherebbe pertanto l’art 1419 c.c. sulla nullità parziale, per cui nel caso di contratti collegati, la nullità di uno dei contratti del progetto potrebbe determinare la nullità di tutti gli altri, qualora risultasse che senza il contratto nullo le diverse parti non avrebbero concluso gli altri contratti.
A differenza dell’orientamento che equipara il project financing al mutuo di scopo, in questo caso, sono i finanziatori ad essere penalizzati in quanto essi assumono il cosiddetto “rischio ulteriore”, soprattutto alla luce dell’interesse mostrato dagli stessi a conservare in vita il progetto anche qualora la società di progetto si renda inadempiente al contratto di finanziamento. In questo caso, essi si espongono al rischio che la società di progetto tenti di approfittare di questa situazione, strumentalizzando il pericolo di caducazione dell’intera operazione.
A fronte di una simile interpretazione, appare allora di minor impatto l’adozione, da parte dei finanziatori, di clausole di garanzia indiretta, volte a prevedere la cessazione agli stessi finanziatori, dei vari contratti di progetto al verificarsi di determinati eventi, come assumere il controllo della società di progetto in tempi rapidi (ad esempio mediante la concessione, da parte degli sponsor, di pegni sulle azioni della società di progetto da essi possedute, con riserva di diritto do voto a favore dei finanziatori, creditori pignoratizi) per evitare la messa in atto di accorgimenti difensivi da parte della stessa o dei suoi azionisti, quali la risoluzione dei contratti più onerosi o la messa in liquidazione della società.
C) Il project financing quale operazione unitaria
I moderni contributi dottrinali e giurisprudenziali hanno evidenziato come, in alcuni casi, l’unitarietà della funzione che caratterizza speciali ipotesi di collegamento consente di individuare una fattispecie ulteriore e diversa rispetto a quella degli atti del project financing considerati “uti singuli”. A partire dall’ultimo decennio la giurisprudenza ha sentito la necessità di operare una valutazione in senso unitario dell’operazione vista nella sua complessità, per valutare se da questa potesse emergere un intento primario ulteriore, rispetto a quello risultante dai singoli contratti. La fattispecie ulteriore, rinvenuta dalla giurisprudenza, costituisce un valore aggiunto, tale da produrre un rapporto giuridico con ulteriori diritti e doveri delle parti.
Pertanto, sul piano giuridico formale, accanto alla valutazione del singolo atto, si pone anche l’esigenza di una valutazione globale dell’operazione in relazione alla quale i diversi elementi del progetto vengono in rilievo come componenti di un medesimo programma negoziale. Trattasi di un atto unitario, frutto della comunità d’interessi delle parti coinvolte, allo scopo di suddividere i rischi derivanti dalla realizzazione del project financing, e di consentire al progetto di generare un cash flow tale da rimborsare il finanziamento ottenuto.
Senza la funzione fondamentale comune, i caratteri del progetto non sarebbero stati creati con quel particolare contenuto, ed alcuni di essi (così come un buon numero di attori), non sarebbero stati presenti. La configurazione proposta non ha valenza e non incide solamente da un punto di vista squisitamente tecnico, ma è anche produttiva di significative conseguenze sul piano operativo. Ad esempio, si può ipotizzare che in caso di mancato ottenimento del finanziamento, con conseguente irrealizzabilità dell’operazione, le parti dei vari contratti del progetto potrebbero chiederne la risoluzione per un difetto di funzionamento sopravvenuto nel meccanismo causale. Sia l’appaltatore che il fornitore del combustibile potrebbero, ad esempio, eccepire di aver deciso di contrattare con la SPV proprio in quanto a conoscenza della particolare struttura contrattuale prevista per il finanziamento, avendo fatto su di essa, e sulla sua eventuale stabilità, specifico affidamento
A fronte di una simile interpretazione, tutti i soggetti partecipanti all’operazione devono qualificarsi rispetto agli effetti propri di questa, come parti della stessa, e non come parti rispetto ad alcuni contratti e terzi rispetto ad altri.
In tali prospettive ricostruttive alcuni autori (ad esempio S. Rondelli), hanno sottolineato come in tali operazioni si verifichi un ridimensionamento del principio di intangibilità (o relatività contrattuale) delle sfere giuridiche patrimoniali dei soggetti che non hanno formalmente partecipato alla stipulazione del singolo contratto, sul presupposto che, data l’unitaria struttura negoziale, dal punto di vista teleologico oltre che funzionale dell’operazione economico-giuridica considerata nel suo complesso, ciascun partecipante a quella operazione non può essere giudicato come “terzo” rispetto al singolo tassello negoziale di cui non è parte in senso formale, proprio a motivo del fatto che è comunque parte in senso sostanziale.
Per concludere l’analisi, si può dire che nel corso dell’ultimo decennio vi sia stata una brusca inversione di tendenza circa la definizione degli oggetti di attenzione del diritto privato e di analisi del civilista e più in generale del giurista; il focus è, infatti, non più (o almeno non solamente) sull’atto, ma anche sull’attività[3]. Il mutamento di prospettiva si deve all’attuale contesto storico che registra nella realtà dei traffici una diffusione di operazioni economiche sempre più complesse ed articolate, non più soddisfacentemente incanalabili dagli angusti limiti di tipo contrattuale.
L’interprete dovrà, così, condurre la propria analisi sul risultato che l’esercizio del potere di autonomia privata in concreto determina, evitando di arrestarsi alla valutazione del singolo frammento negoziale in cui l’esercizio di quel potere si è espresso parzialmente, dovendo, al contrario, prediligere una lettura dei singoli contratti gli uni per mezzo degli altri, nella ricerca del senso che risulta dal complesso dell’attività negoziale esplicata in quel contesto dai privati.
In questo sta il potere di direzione degli effetti dei negozi da parte dei privati, potere che trova espressione e riconoscimento, a detta di commentatori autorevoli (ad esempio A. Tullio), nel secondo comma dell’art. 1322 codice civile, il quale attribuisce non solo il diritto di concludere contratti non tipizzati dall’ordinamento, ma anche relazionare, combinare e collegare contratti tipici ed atipici al fine di perseguire, nella pluralità e nell’autonomia strutturale, un più vasto programma unitario.
Tale programma, tuttavia, dovrà pur sempre superare il vaglio del giudizio di meritevolezza. Tali contratti devono essere orientati alla soddisfazione di interessi il cui valore è riconosciuto dallo Stato, il quale quindi ne assicura la tutela.
Altro elemento caratterizzante del sistema in oggetto è costituito dalla personalizzazione del contratto; ogni progetto presenta, infatti, connotati che lo rendono unico. Tale peculiarità determina, di riflesso, numerose difficoltà in merito all’individuazione regole standard valide per qualsiasi circostanza. Il project financing, come detto, non rientra nella categoria dei contratti tipici e la sua applicazione si basa sull’impiego congiunto di una serie di contratti previsti a livello normativo locale e comunitario.
Contestualmente, alla base della riuscita di un‘operazione di project financing, vi è la necessità di creare un sistema di ripartizione dei rischi tra i partecipanti che risulti, allo stesso tempo funzionale all’operazione, correlato al progetto e proporzionato rispetto ai rischi sostenuti dai singoli partecipanti. La fase contrattuale è, infatti, preceduta da un’attenta analisi di carattere economico-finanziaria, al fine di stabilire concretamente i rischi insiti nel progetto e le conseguenti coperture degli stessi.
La finanza di progetto deve, dunque, essere visitata ed indagata come accorto dosaggio di relazioni contrattuali intercorse tra soggetti diversi, finalizzate all’allocazione di rischi connessi all’esercizio di un’attività imprenditoriale, valutando in concreto quali siano le relazioni e gli effetti che l’un contratto può comportare sugli altri contratti del progetto, nella già ricordata logica di un’operazione di lunga durata preordinata a garantire stabilità alle relazioni intercorse.

3. La libertà contrattuale e la legge applicabile alle operazioni
La predisposizione di contratti acquisisce infine ulteriori elementi di complessità, se si considera che nelle operazioni di project financing vengono sovente coinvolti soggetti appartenenti a diversi ordinamenti giurisdizionali, con esperienze e cultura giuridica molto eterogenee. Per quanto riguarda le operazioni all’estero, pertanto, la partnership con soggetti appartenenti al Paese in cui viene realizzata l’opera, è una condizione necessaria per ridurre il rischio-Paese, rischio che assume più o meno peso a seconda del contesto socio-politico-geografico in cui è localizzato il progetto.
In questo caso sorgono ulteriori problemi in rapporto alla legge applicabile, inducendo le parti a predeterminare, nella misura in cui questo sia possibile, quale debba essere l’ordinamento più indicato da applicare ad ogni singolo rapporto, garantendo in questo modo la produzione di effetti il più possibile aderenti alle finalità proprie dell’intera operazione di project financing.
Il principio quasi universalmente accolto, dell’autonomia dei contraenti nella determinazione della legge applicabile al rapporto (in Italia l’art. 57 della Legge n. 218/95), consente alle parti di ciascun contratto accedente ad un’operazione di project financing di scegliere l’ordinamento meglio idoneo a disciplinare i rapporti. La dottrina internazional-privatistica ha lungamente discusso sulla portata dell’autonomia attribuibile alle parti, oscillando tra due tesi opposte.
Secondo la prima, le parti di un contratto internazionale godrebbero di un’amplissima autonomia, tanto da far ritenere che il contratto dotato di elementi di internazionalità sia in grado di reggersi unicamente sulla stessa volontà dei contraenti; la seconda, sostiene, invece, che l’autonomia delle parti nella scelta della legge applicabile al rapporto, sarebbe limitata al solo ambito delle norme di natura dispositiva dettate da un dato ordinamento, autoritativamente prescelto sulla base di un momento di collegamento obiettivo prefissato ex lege.
A prescindere da quale sia l’esatta interpretazione della norma in esame, è necessario considerare come l’autonomia delle parti possa difficilmente esplicarsi in maniera assoluta. Quest’ultima trova alcuni limiti invalicabili negli aspetti del rapporto non riconducibili alla fonte contrattuale, come ad esempio, le norme di conflitto della lex fori che individuano un diverso ordinamento e nell’applicabilità al rapporto negoziale delle disposizioni di applicazione necessaria, dettate da un ordinamento statuale diverso da quello prescelto e che riveli uno stretto legame con la fattispecie.
In ordine alla legge applicabile, nella prassi internazionale è riconosciuta la cosiddetta tecnica di dépecage, che scinde il rapporto contrattuale in tanti singoli aspetti, ognuno dei quali può essere disciplinato da un diverso corpus normativo a seconda del momento di collegamento in ciascun rinvenibile con la lex fori; tutto ciò senza trascurare il generale limite dell’inoperatività di singole norme dell’ordinamento prescelto, laddove queste siano contrarie ai principi dell’ordinamento pubblico internazionale sancito dalla lex fori.
Alcuni ordinamenti riconoscono inoltre alle parti la facoltà di predisporre un issue-by-issue approach convenzionale, mediante la scomposizione del loro rapporto in tanti singoli aspetti, ad ognuno dei quali sia attribuita una diversa legge regolatrice; è questa la tecnica del métissage. Tale tecnica può risultare utile ove le norme di conflitto della lex fori non facciano riferimento alla legge del luogo di residenza di un istituto presente nella fattispecie e sconosciuto alla giurisdizione competente. Si pensi, ad esempio, ad un accordo di finanziamento garantito da un bene o da un diritto gestito da un trustee intermediario tra banca e prenditore residente in una giurisdizione differente da quella dell’ordinamento reggente l’intero negozio di finanziamento.

4. I nessi relazionali tra i contratti che compongono l’operazione
Ogni operazione di project financing si caratterizza per l’esistenza di una fitta trama di relazioni contrattuali finalizzata alla realizzazione dell’opera. I vari contratti, come più volte detto, sono variamente connessi e interdipendenti.
Il rapporto di interdipendenza più puro si realizza tra il contratto di finanziamento e quello di concessione di costruzione e gestione. Tale nesso relazionale è stato evidenziati anche dal legislatore, laddove attribuisce ai finanziatori della società di progetto e, dunque alle parti del contratto di finanziamento, un vincolo di destinazione in loro favore sui crediti spettanti alla società di progetto concessionaria, per effetto della risoluzione del contratto di concessione di costruzione e gestione per inadempimento dell’ente concedente, o per effetto della revoca della concessione per motivi di pubblico interesse.
Ancora, l’esistenza di un nesso relazionale tra il contratto di concessione di costruzione e gestione e il contratto di finanziamento del progetto, emerge dalla disposizione legislativa che attribuisce ai finanziatori, terzi rispetto al contratto di concessione (ma parti dell’intera operazione economica), il diritto di designare una nuova società di progetto che subentri all’originario concessionario inadempiente, previa accettazione della designazione da parte dell’ente concedente e sanatoria del pregresso inadempimento. Altri nessi sussistono tra:
- il contratto di concessione di costruzione e gestione e il contratto di appalto concluso dalla SPV per l’esecuzione dell’opera;
- il contratto di appalto e il contratto di finanziamento, avendo interesse i finanziatori a governare i rischi connessi all’esecuzione dell’opera e quindi alla fase più delicata, almeno sotto il profilo finanziario, dell’intera vicenda progettuale, giacché in questa fase riconcentrano solo flussi di cassa negativi;
- il contratto di appalto e le garanzie di buona ed esatta esecuzione dell’opera prestate dagli appaltatori;
- il contratto di finanziamento e le cosiddette indirect guarantees (contratti take or pay, put or pay e le loro varianti);
- il contratto di finanziamento e i contratti d’assicurazione con i quali si coprono i rischi connessi al progetto;
- il contratto di concessione di costruzione e gestione e i contratti di fornitura e somministrazione conclusi dalla SPV, essendo evidente che con la risoluzione del primo non ha senso la prosecuzione dei secondi per la SPV. La prosecuzione dei secondi potrebbe invece interessare gli enti finanziatori, i quali nell’ottica di scongiurare la risoluzione del contratto di concessione di costruzione e gestione ai sensi dell’art. 37-octies della legge Merloni o comunque, facendo valere i loro diritti di step in potrebbero essere intenzionati a garantire la prosecuzione della somministrazione o della fornitura in capo alla nuova società subentrata nella concessione.

5. La stabilità delle relazionali contrattuali
La trama relazionale esistente tra i diversi contratti di un’operazione di finanza di progetto, non sempre si esaurisce nella sola prospettiva negoziale, adottata dalla dottrina maggioritaria, tale non potendosi considerare, ed esempio, il nesso negoziale esistente tra il contratto di concessione e gestione e il contratto di finanziamento relativamente al diritto di subentro (art. 37-octies della Legge quadro sui Lavori pubblici) ed al vincolo di destinazione dei crediti derivanti da risoluzione trattandosi in entrambi i casi di nessi posti direttamente dalla legge (art. 37-nonies della Legge quadro sui Lavori pubblici).
Si può quindi discorrere in termini di collegamento necessario, essendo, in tali circostanze irrilevante la volontà delle parti.
In questi casi il problema degli effetti di tale nesso viene risolto direttamente dal legislatore[4].
Tuttavia quanto detto non vale a marginalizzare l’importanza che la permanenza e la durata del contratto di concessione assume nei confronti del contratto di finanziamento, il primo costituendo presupposto del secondo, il quale pure si modella sulla base del piano economico-finanziario che costituisce parte integrante del contenuto del contratto di concessione stesso.
Ad ogni modo, il mosaico contrattuale della finanza di progetto, caratterizzato da una pluralità di interconnessioni negoziali di diversa intensità e tra diverse parti, deve essere interpretato nella ricerca dell’esistenza di un comune risultato o di un’identica filosofia. In tale logica, si comprende perché nella strutturazione delle operazioni più complesse, assumono un ruolo primari i cd. “direct agreement”. Attraverso tali contratti, che vengono direttamente sottoscritti fra i finanziatori e le principali controparti dei contratti conclusi per il progetto dalla SPV, i finanziatori[5] si riservano il diritto di interferire direttamente nei rapporti contrattuali tra la società di progetto e i terzi, controparti contrattuali della società stessa.
I contratti sopraccitati assolvono due funzioni: da un lato, garantiscono la salvaguardia dei contratti di progetto; dall’altro, generano un diritto dei finanziatori a sostituirsi alla società di progetto in caso di suo inadempimento. La sintesi di queste funzioni è rappresentata dalla stabilità che viene conferita al complesso dei contratti attraverso i quali si struttura l’operazione.
Nella prassi degli affari, inoltre, si registrano all’interno dei direct agreements, clausole in forza delle quali viene garantito il diritto dei finanziatori di avere diretta notizia delle situazioni che giustificherebbero la risoluzione del contratto, e di intervenire o far intervenire un terzo a sanare l’inadempimento verificatosi, in modo da evitare la risoluzione del contratto di riferimento. Allo stesso modo, nel contratto di finanziamento concluso con la società di progetto, è costantemente inserita una clausola con la quale si prevede che quest’ultima non provvederà a risolvere, annullare, recedere da alcun contratto relativo al progetto, né a richiedere o concordare modifiche ai singoli contratti, senza il preventivo consenso dei finanziatori.
Infine, le pattuizioni contenute nel contratto di finanziamento, individuano i “contratti per il progetto”, stabilendo che tali contratti, in cui è parte la società di progetto, debbano essere trasmessi in copia alla banca arranger, alla quale deve essere comunicato ogni inadempimento relativo a agli stessi, nonché, ogni informazione utile in merito alle insorte controversie.
Un’ultima considerazione sui direct agreements riguarda il loro rapporto con le posizioni della dottrina maggioritaria che considera il project financing quale collegamento negoziale. In rapporto al fenomeno del collegamento negoziale, sono state ritenute estranee, o comunque non degne di autonoma considerazione, le ipotesi nelle quali le parti abbiano espressamente disciplinato il modo di operare di un rapporto sull’altro, in tal caso risolvendosi la questione in un semplice problema d’interpretazione della clausola che opera il collegamento[6].
[1] Il riferimento è ai contratti di appalto, ai contratti di fornitura e di somministrazione, ai contratti di garanzia, ai contratti di assicurazione, ai contratti di copertura del rischio di cambio o fluttuazione d’interesse.
[2] In tal senso si è espressa anche l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. Nell’atto di regolazione n. 34/2000, l’Autorità ha sottolineato come il project financing sia un fenomeno contrattuale globale, inteso come “mezzo per gestire e ripartire il rischio connesso al progetto fra i soggetti coinvolti nell’iniziativa”. L’istituto in questione non può essere letto in chiave atomistica, cioè come una sommatoria dei singoli atti che lo compongono ma, al contrario, va interpretato quale risultato del collegamento negoziale fra molteplici rapporti giuridici in cui gli interessi, gli obiettivi e le responsabilità rendono difficile qualificare come terzo rispetto alla complessiva operazione un soggetto parte di un singolo contratto che, però, risulta indubbiamente connesso al resto dei contratti sui quali si struttura l’operazione.
[3] Negli anni 60-70, così si esprimevano i più noti civilisti: A. Di Maio Giaquinto, L’esecuzione del contratto, Milano, 1967, pag. 35 affermava che “il diritto privato è per essenza sua propria normativa di singoli atti o comportamenti, ossia di singoli accadimenti individuali”. Allo stesso modo M.S. Giannini, Corso di diritto amministrativo-dispense, Milano, 1965 statuiva che “ in diritto privato l’accadimento su cui si appunta la rilevanza giuridica è, di regola, l’atto; l’attività l’ha se non in casi eccezionali, certamente speciali”.
[4] La dottrina che ha indagato il fenomeno del collegamento negoziale ha svalutato la rilevanza del collegamento necessario. Ad esempio, M. Giordani, Negozi giuridici collegati, 1937, pag. 275 e seguenti, ha qualificato come “improprio” il collegamento determinato dalla legge. Allo stesso modo, G. Ferrando, Recenti orientamenti in tema di collegamento negoziale, in Nuova giur. civ. comm. 1997, II, pagg. 256, rileva come, solo ove il collegamento sia frutto dell’autonomia privata dei contraenti, può porsi un “problema di apprezzamento delle conseguenze e degli effetti che il carattere unitario dell’operazione economica determina sui singoli contratti”, giacché ove il collegamento sia posto da una norma di legge, sarà quest’ultima a definire che un contratto si pone come presupposto di validità o efficacia dell’altro, limitandosi l’indagine ad un’interpretazione delle norme di legge. Ancora C. Scognamiglio, Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, cit., pag. 433, il quale rileva come un problema di autonoma rilevanza dell’attività dei privati che coordinano e collegano schemi contrattuali diversi per la realizzazione di una operazione economica complessa può porsi solamente laddove il collegamento sia volontario, vale a dire frutto dell’iniziativa negoziale degli autori della regola.
Una diversa interpretazione è seguita de G. Tamburino, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, seconda edizione, Milano, 1991, pag. 301-303, il quale critica la definizione di collegamento necessario, invalsa nella dottrina, per descrivere i casi di collegamento aventi fonte nella legge, giacché tale definizione evoca qualcosa di obbligatorio o necessario, mentre anche in tali ipotesi si rimarrebbe, secondo l’autore, pur sempre nel campo dell’autonomia privata, spettando alle parti scegliere lo strumento adatto al loro assetto di interessi. La differenza, pertanto, consisterebbe esclusivamente nel fatto che tale strumento risulterebbe già funzionalmente predisposto dall’ordinamento, laddove, nell’ipotesi di collegamento volontario vi provvedano le parti stesse, questo rientrando, così, nell’ampio fenomeno dell’atipicità.
[5] Tali contratti sono propriamente conclusi, non da tutti i singoli finanziatori, ma dalla banca o dalle banche arranger che agiscono in esecuzione del mandato ricevuto in nome e per conto di tutti i finanziatori.
[6] Ad esempio, negano che di collegamento in senso tecnico si possa parlare o sia utile discorrere allorché si sia in presenza di negozi espressamente condizionati: M. Giorgianni e F. Di Sabato.
Il primo in Negozi giuridici collegati, cit. pag. 333 e segg., afferma che di collegamento si debba parlare tra negozi e non tra rapporti giuridici. Il secondo, in Unità e pluralità di negozi, in Riv. dir. civ., 1959, I, pag. 428, afferma che: “occorre escludere dalla nozione generica di collegamento tutti quei casi in cui le parti abbiano espressamente disciplinato il modo di operare di un rapporto sull’altro, dal momento che in tali casi sarà solo questione di interpretazione della clausola che opera il collegamento: caso tipico è quello in cui le parti considerano una vicenda di un negozio come condizione per l’efficacia dell’altro”.

di Nicola Ferrante *

Sommario: I) Evoluzione normativa in materia di beni culturali; II) La sponsorizzazione come strumento di partneriato pubblico-privato; III) La sponsorizzazione in ambito culturale; IV) La sponsorizzazione nella disciplina degli appalti di lavori su beni del patrimonio culturale e la scelta del contraente privato; V ) La sponsorizzazione nel nuovo Codice dei beni Culturali – D. lgs 42/2004

I) Evoluzione normativa in materia di beni culturali
I beni culturali sono stati oggetto di numerosi interventi legislativi, che testimoniano un’accentuata sensibilità per i problemi afferenti alla loro conservazione, restauro, nonché alla valorizzazione, per consentirne la loro più ampia fruizione pubblica.
La prima disciplina organica della legislazione in materia di beni culturali, che realizza il coordinamento di tutte le disposizioni legislative preesistenti è contenuta nel Decreto legislativo 27 dicembre 1999 n. 490 (T.U. Beni Culturali).
Il testo unico è rimasto in vigore fino al 2004, allorché è stato approvato il nuovo Codice dei Beni Culturali (Decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42), ed è stato istituito un sistema autonomo di affidamenti di lavori nel settore dei beni culturali con il Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 30.
La predetta normativa ha dato una definizione di beni culturali.
“1. Sono beni culturali le cose immobili e mobili appartenenti allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali, nonché ad ogni altro ente ed istituto pubblico e a persone giuridiche private senza fine di lucro, che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico.
2. Sono inoltre beni culturali: a) le raccolte di musei, pinacoteche, gallerie e altri luoghi espositivi dello Stato, delle regioni, degli altri enti pubblici territoriali, nonché di ogni altro ente ed istituto pubblico; b) gli archivi e i singoli documenti dello Stato, delle regioni, degli altri enti pubblici territoriali, nonché di ogni altro ente ed istituto pubblico; c) le raccolte librarie delle biblioteche dello Stato, delle regioni, degli altri enti pubblici territoriali, nonché di ogni altro ente e istituto pubblico.
3. Sono altresì beni culturali, quando sia intervenuta la dichiarazione prevista dall'articolo 13: a) le cose immobili e mobili che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico particolarmente importante, appartenenti a soggetti diversi da quelli indicati al comma 1; b) gli archivi e i singoli documenti, appartenenti a privati, che rivestono interesse storico particolarmente importante; c) le raccolte librarie, appartenenti a privati, di eccezionale interesse culturale; d) le cose immobili e mobili, a chiunque appartenenti, che rivestono un interesse particolarmente importante a causa del loro riferimento con la storia politica, militare, della letteratura, dell'arte e della cultura in genere, ovvero quali testimonianze dell'identità e della storia delle istituzioni pubbliche, collettive o religiose; e) le collezioni o serie di oggetti, a chiunque appartenenti, che, per tradizione, fama e particolari caratteristiche ambientali, rivestono come complesso un eccezionale interesse artistico o storico(art.10, co.1, 2, 3).
Alla particolarità dell’oggetto, ha corrisposto una disciplina speciale in tema di affidamenti di lavori sui beni culturali quand’essi siano di proprietà di Enti pubblici.
In un primo momento, la scelta del legislatore estrinsecatasi (legge 18 novembre 1998, n. 415; c.d. Merloni ter) tendeva alla omologazione dei contratti aventi ad oggetto interventi su beni del patrimonio culturale all’interno della più generale disciplina del settore dei lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994 n. 109; c.d. Merloni ).
Con l’approvazione dell’ultima riforma della legge Merloni (legge 1.8.2002, n. 166; c.d. Merloni quater), si è passati all’individuazione di una disciplina fortemente derogatoria riferita alle sole attività di restauro e manutenzione di beni culturali quali mobili e superfici decorate (art. 7 comma 1, lett. a).
Il D. lgs n. 30/2004 ha mutato ancora una volta la prospettiva disciplinare della materia, intesa nella sua portata complessiva e quindi comprendente sia beni immobili, sia beni mobili e superfici decorate, con rinvio all’ordinamento generale dei lavori pubblici solo per quanto non disciplinato dalle norme derogatorie speciali di cui al citato decreto.
Sotto questo profilo, il D. lgs 30/2004 si pone come primo testo normativo disciplinante ogni intervento materiale su beni del patrimonio culturale, come primo e proprio corpus normativo autonomo. Pur quale disciplina speciale, il legislatore ha comunque ricondotto gli interventi di restauro e manutenzione dei beni culturali, nonché l’esecuzione di scavi archeologici nell’alveo dei lavori pubblici.
Si può quindi affermare che i lavori sui beni culturali siano oggi disciplinati – seppur all’interno della più generale disciplina dei lavori pubblici (Legge Merloni, D.P.R. n. 554/1999, D.P.R. n. 34/2000; D.M. n. 145/2002) quale settore speciale a tutela di un “bene speciale”.

II) La sponsorizzazione come strumento di partneriato pubblico-privato
Accanto alla disciplina sui lavori sui beni culturali, va segnalata la disciplina sulla sponsorizzazione.
La sponsorizzazione delle attività amministrative, oltre che essere un fenomeno del tutto recente, è soprattutto istituto giuridico dagli incerti confini, non essendo facile ricondurre le esperienze ad un modello legale preciso e nell’ambito di un contesto normativo determinato.
Per la prima compiuta definizione di sponsorizzazione bisogna richiamare la legge 6 agosto 1990 n. 223 (Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato). Quest’ultima definisce la sponsorizzazione come “ogni contributo in beni o servizi, denaro o ogni altra utilità proveniente da terzi allo scopo di promuovere il loro nome, marchio o attività, ovvero conseguire una proiezione positiva di ritorno e quindi un beneficio di immagine”.
La sponsorizzazione - funzionale a realizzare forme di collaborazione pubblico-privato in termini di maggiori efficienza gestionale della macchina amministrativa e fini lucrativi privati – non ha avuto un successo immediato; infatti, solo con la legge finanziaria per il 1998 il legislatore ha per la prima volta evidenziato un favor esplicito verso l’applicazione della sponsorizzazione da parte degli enti pubblici.
L’art. 43 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, infatti, ha previsto che “al fine di favorire l’innovazione dell’organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie, nonché una migliore qualità dei servizi prestati, le pubbliche amministrazioni possono stipulare contratti di sponsorizzazione e accordi di collaborazione con soggetti privati e associazioni, senza fini di lucro, costituite con atto notarile”.
La norma è stata ripresa anche nell’art. 119 del d. lgs 267/2000 (T.U. enti locali), a tenore del quale “al fine di favorire una migliore qualità dei servizi prestati i comuni, le province e gli enti locali indicati nel presente testo unico, possono stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione, nonché convenzioni con soggetti pubblici o privati diretti a fornire consulenze o servizi aggiuntivi”.
Le due norme – la prima indirizzata agli Enti statali (l. n. 449/1997) e l’altra per gli Enti locali – hanno stabilizzato l’istituto nel nostro ordinamento determinando il pieno riconoscimento della sponsorizzazione come legittimo e generale strumento utilizzabile dalla p.a. per lo svolgimento di iniziative pubbliche.
In questo senso, anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato sez. V, 25 marzo 2002, n. 1693, ha preso atto del progressivo consolidarsi di tale aspetto e del sostrato normativo formatosi affermando che “la normazione più recente tende a favorire ogni possibilità per gli enti pubblici di realizzare maggiori economie con la partecipazione – non disinteressata - dei privati: si pongono in questo alveo i precetti contenuti nell’art. 37-bis della l. 11 febbraio 1994..., nell’art. 43 della legge 27 dicembre 1997 n. 449 (che istituzionalizza la possibilità di stipulare contratti di sponsorizzazione e accordi di collaborazione, nonché convenzioni con i soggetti pubblici o privati..), nonché nell’art. 119 del d. lgs 18 agosto 2000, n. 267 (che recepisce per le autonomie locali il principio già stabilito nell’art. 43 della l. 449 del 1997)”.

III) La sponsorizzazione in ambito culturale
Il quadro normativo concernente la sponsorizzazione si connette e si interseca con quello afferente la disciplina dei beni culturali; col decreto n. 30/2004 viene, infatti, disciplinata la c.d.“sponsorizzazione culturale”.
Non è raro, infatti, che iniziative di restauro su beni culturali siano realizzate con il contributo finanziario di privati, i quali si accollano l’intero costo degli interventi programmati.
Per diversi anni tale fenomeno è avvenuto al di fuori di una precisa cornice normativa di riferimento; solo di recente si è infatti ammesso l’utilizzo anche rispetto ad interventi aventi ad oggetto un bene culturale, com’è avvenuto appunto con la previsione dell’art. 2 del D. lgs 30/2004.
Il citato articolo 2 , prevede che “per i lavori indicati all’articolo 1, commi 1 e 2, (concernenti i beni mobili ed immobili e gli interventi sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio culturale) realizzati mediante contratti di sponsorizzazione a cura ed a spese dello sponsor, nel rispetto dei principi e dei limiti comunitari in materia, non trovano applicazione le disposizioni nazionali e regionali in materia di appalti di lavori pubblici, ad eccezione di quelle sulla qualificazione dei progettisti e dei soggetti esecutori. Nei casi previsti dal comma 1, l’amministrazione preposta alla tutela del bene impartisce le opportune prescrizioni in ordine alla progettazione, all’esecuzione delle opere ed alla direzione dei lavori”.
Il decreto, dunque, sottrae alla disciplina in esso contenuta gli interventi realizzati sulla base di contratti di sponsorizzazione ed è proprio su quest’ultima figura contrattuale che si vuole focalizzare l’attenzione in questa sede.
Oggi l’art. 120 del Codice dei beni culturali (D. lgs 42/2004) stabilisce che “è sponsorizzazione di beni culturali ogni forma di contributo in beni o servizi da parte di soggetti privati alla progettazione o all’attuazione di iniziative del Ministero, delle Regioni, e degli altri enti pubblici territoriali, ovvero di soggetti privati, nel campo della tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, con lo scopo di promuovere il nome, il marchio, l’immagine, l’attività o il prodotto dell’attività dei soggetti medesimi.
La promozione di cui al comma 1 avviene attraverso l’associazione del nome, del marchio, dell’immagine, dell’attività o del prodotto all’iniziativa oggetto del contributo, in forme compatibili con il carattere artistico o storico, l’aspetto o il decoro del bene culturale da tutelare o valorizzare, da stabilirsi con il contratto di sponsorizzazione.
Con il contratto di sponsorizzazione sono altresì definite le modalità di erogazione del contributo nonché le forme del controllo da parte del soggetto erogante, sulla realizzazione dell’iniziativa cui il contributo si riferisce”.
Dalle disposizioni citate è possibile rilevare il favor del legislatore per la stipula di contratti di sponsorizzazione da parte dell’ente pubblico nella veste di soggetto sponsorizzato, nella prospettiva di conseguire economie di spesa nella realizzazione di iniziative di pubblico interesse e nel quadro del processo di innovazione e miglioramento della qualità dei servizi già prestati dall’ente.
Tuttavia, è da notare come le disposizioni citate, se legittimano l’uso della sponsorizzazione da parte della p.a. , omettono la definizione dei “caratteri” del contratto e dei presupposti di legittimità delle iniziative di sponsorizzazione per la p.a., nonché dell’iter procedimentale che gli enti pubblici devono seguire per addivenire alla sua stipula. La lacuna normativa è stata colmata dall’interpretazione della giurisprudenza e della dottrina.
A) Il contratto
Il contratto di sponsorizzazione è definito quale contratto finalizzato alla diffusione di un segno distintivo (il più delle volte un marchio) o la denominazione di un prodotto o di un’impresa, attraverso l’utilizzazione di un evento o di una serie di eventi.
Si tratta, quindi, di un contratto con il quale lo sponsor (vale a dire il soggetto sponsorizzante che si obbliga a metter a disposizione una determinata prestazione in beni o denaro nella previsione che il pubblico, partecipando emotivamente, associ all’iniziativa la figura dello sponsor ) ottiene l’utilità di un rafforzamento della propria immagine nei confronti del pubblico, nella prospettiva di una maggiore penetrazione nel suo segmento di mercato.
Al contempo lo sponsee (soggetto sponsorizzato, solitamente la P.A., che si obbliga a fornire, nell’ambito delle iniziative destinate al pubblico, prestazioni accessorie alla veicolazione del marchio, del logo o di altri messaggi del soggetto sponsorizzante) consegue un corrispettivo oppure un risparmio di spesa nella realizzazione dello stesso evento rispetto al quale si attua poi il collegamento con l’immagine dello sponsor.
Quanto detto è conforme a quanto affermato dalla giurisprudenza che in una delle poche pronunce sul punto ha statuito che “con il contratto di sponsorizzazione un soggetto assume, normalmente verso corrispettivo, l’obbligo di associare a proprie attività il nome o il segno distintivo di altro soggetto, detto sponsor o sponsorizzatore”(Cons. di Stato, sez. VI, sent. n. 6073/2001).
B) Ruolo della pubblica amministrazione
Quanto il contratto è stipulato dalla p.a. è necessario, secondo la giurisprudenza, che le iniziative siano: “a) collegate al perseguimento di interessi pubblici; b) prive di motivi di conflitto di interesse tra attività pubblica e privata; c) foriere di risparmi di spesa rispetto agli stanziamenti necessari”. (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 6073/2001).
C) Oggetto del contratto
Con riferimento, invece, all’oggetto del contratto il Collegio ha rilevato che “la prestazione dello sponsor è solitamente determinata o determinabile e consistente nel pagamento di un corrispettivo in denaro. Nella prassi, gli obblighi dello sponsee risultano piuttosto generici, senza che però ciò comporti l’invalidità del contratto in quanto dal contesto contrattuale è in genere determinabile la prestazione richiesta, che potrà essere comunque meglio specificata durante l’esecuzione del contratto”.
La sentenza più volete citata n. 6073/2001 della VI sez. del Consiglio di Stato, peraltro, ha avuto il merito di evidenziare come oggi si stia diluendo il principio di “tipicità” degli atti amministrativi, liberando il contraente pubblico dalla vana ricerca di uno schema di riferimento universalmente valido, a tutto vantaggio di un crescente riconoscimento anche al soggetto pubblico della piena libertà di contrattare ai sensi dell’art. 1322 del codice civile, confermando anche per la P.A. la possibilità di concludere contratti atipici perché diretti alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela.

IV) La sponsorizzazione negli appalti di lavori su beni del patrimonio culturale e la scelta del contraente da parte della p.a.
Così com’è configurata dall’art. 2 del D. lgs n. 30/2004 la sponsorizzazione di lavori aventi ad oggetto beni culturali costituisce un negozio gratuito modale, nel quale il “modus”, vale a dire l’onere, è rappresentato dal consentire allo sponsee la divulgazione dell’iniziativa presso il pubblico e l’associazione tra l’immagine dello sponsor all’evento organizzato (c.d. sponsorizzazione interna).
Il contratto di sponsorizzazione, quindi, secondo le linee indicate, resta fuori dall’ambito della disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici in quanto non è catalogabile come un contratto passivo, poiché non determina un costo per l’amministrazione, in quanto dalla stipula dei contratti de quo consegue un risparmio di spesa per la stessa.
Peraltro, il contratto di sponsorizzazione, si distingue dal contratto di donazione, in quanto il ritorno pubblicitario, se non può costituire di certo una controprestazione, tanto da qualificare il contratto come oneroso, ne esclude però il carattere liberale.
Trattandosi di negozio gratuito, esso prescinde dall’applicazione della normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici, la quale presuppone invece l’onerosità dell’accordo negoziale.
L’art. 2 del d. lgs n. 30/2004 (che ha riprodotto l’art. 2, comma 6 della legge 109/1994 e ss. modificazioni) prevede, infatti, che per i lavori realizzati mediante contratti di sponsorizzazione a cura ed a spese dello sponsor, nel rispetto dei principi e dei limiti comunitari in materia, non trovano applicazione le disposizioni nazionali e regionali in materia di appalti di lavori pubblici, ad eccezione di quelle sulla qualificazione dei progettisti e dei soggetti esecutori.
Dal dettato normativo dell’art. 2 emergono due diversi ordini di problemi concernenti rispettivamente la scelta del contraente privato e la ripartizione delle competenze e delle corrispondenti responsabilità tra lo sponsor e lo sponsee.
Con riferimento al problema della scelta del partner privato, in assenza di minime statuizioni giurisprudenziali sul punto, la ricostruzione del tema può condursi esclusivamente con riferimento alle posizioni della dottrina più autorevole e soprattutto della Autorità di vigilanza sui LL.PP.
L’Autorità – con determinazione n. 24/20001 – ha puntualizzato come il contratto di sponsorizzazione, da stipularsi quale contratto accessorio rispetto a quello di affidamento dei lavori di restauro, non dovesse essere soggetto alla disciplina dei contratti pubblici per quanto attiene alla scelta del contraente. In altre parole, l’Autorità ha ammesso la possibilità di scegliere la controparte della stazione appaltante utilizzando procedure di gara informali e semplificate che fuoriescono dal novero dei criteri di scelta incentrati sull’evidenza pubblica. L’orientamento descritto si fonda su due ordini di ragioni.
Il primo assunto è di tipo qualitativo, ossia, potendo il corrispettivo del contratto essere rappresentato anche da un contributo in beni o in servizi o altre utilità economicamente rilevanti, la sponsorizzazione potrebbe essere assoggettata alla disciplina più idonea sulla base della prestazione prevalente che lo sponsor si impegna ad eseguire.
Il secondo e principale fondamento dell’inapplicabilità della disciplina dell’evidenza pubblica risiede nella natura non onerosa del contratto de quo. Sostiene, infatti, l’autorità che “il contratto di sponsorizzazione non rappresenta per l’amministrazione un contratto passivo ovvero non comportante oneri di tipo finanziario ma, al contrario, è suscettibile di produrre un vantaggio economico e patrimoniale direttamente quantificabile….mediante un risparmio di spesa”.
La conseguenza più immediata risiede, quindi, nell’inapplicabilità della disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici, specie per quanto attiene alle procedure di scelta del contraente privato.
L’Autorità non perviene a diversa opinione anche ove le prestazioni a carico dello sponsor e la controprestazione pubblica non siano facilmente riconducibili ad un criterio meramente patrimoniale; anche in questa seconda ipotesi (sponsorizzazione cd. Interna), infatti, l’autorità ha chiarito come le disposizioni sugli appalti non siano comunque applicabili perché si è in presenza di un contratto gratuito, sia pure caratterizzato da un interesse patrimoniale dato dalla controprestazione del ritorno pubblicitario.
Il descritto orientamento ha trovato successiva specificazione nel successivo parere dell’Autorità del 31 gennaio 2002 reso all’ARAN (Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni). All’interno dello stesso l’Autorità, pur riaffermando l’inapplicabilità del complesso normativo sugli appalti pubblici, ha mitigato l’originale posizione di chiusura rispetto alla obbligatoria osservanza delle norme che presiedono al rispetto dei canoni dell’evidenza pubblica per affermare “la necessità dell’applicazione di procedure che garantiscano comunque il sostanziale rispetto dei principi fondamentali di efficacia, efficienza e trasparenza dell’azione amministrativa”.
Ne deriva, quindi, che nell’ambito delle procedure di scelta dello sponsor privato deve essere privilegiato l’utilizzo di criteri qualitativi che consentono di valutare, in termini il più possibile obiettivi, sia la funzionalità dell’offerta, sia il valore che la stessa assume nei confronti del preminente interesse pubblico che il contratto di sponsorizzazione intende soddisfare.
Altra interessante questione, nell’ambito delle sponsorizzazioni di lavori inerenti beni culturali è, come accennato, quella concernente la suddivisione delle competenze e responsabilità tra lo sponsor e lo sponsee.
La sponsorizzazione, infatti, a differenza del trust non spoglia la p.a. dalla gestione del bene e dal conseguente potere/obbligo di tutela dello stesso; pertanto, se è ammissibile, in linea generale, che la scelta del Direttore dei Lavori sia effettuata dall’ “impresa sponsee”, è anche comprensibile che il Responsabile del Procedimento (ossia del soggetto responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento o provvedimento connesso all’operazione) sia scelto all’interno della stessa Amministrazione.
Infatti, nei casi in cui sia ravvisabile una gestione negligente e pregiudizievole del lavoro sponsorizzato, l’amministrazione potrà sempre agire in via di autotutela nel revocare l’affidamento, attesa la particolare pregnanza dell’interesse pubblico costituito anche dal prestigio e dalla buona immagine della p.a.
In ogni caso, sarà sempre opportuna l’inserzione nel contratto di sponsorizzazione di una specifica clausola che garantisca all’amministrazione la facoltà di recedere dal contratto, qualora si ravvisi un grave pregiudizio dell’Ente.

V ) La sponsorizzazione nella gestione dei beni Culturali
L’art. 120 del nuovo “Codice dei Beni culturali”ha previsto la possibilità di attuare forme di gestione di beni culturali, che comportino il coinvolgimento di soggetti privati, anche nell’ottica di tutela del patrimonio culturale.
Onde evitare possibili confusioni, l'art. 120 circoscrive il concetto di sponsorizzazione di beni culturali (c.d. sponsorizzazione propria), riferendolo solo ad "ogni forma di contributo in beni o servizi da parte di soggetti privati alla progettazione o all'attuazione di iniziative del ministero, delle regioni e degli altri enti pubblici territoriali, ovvero di soggetti privati, nel campo della tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, con lo scopo di promuovere il nome, il marchio, l'immagine, l'attività o il prodotto dell'attività dei soggetti medesimi" (co. 1), e precisando, tra l'altro, che tale promozione avvenga "attraverso l'associazione del nome, del marchio, dell'immagine, dell'attività o del prodotto all'iniziativa oggetto del contributo" (co. 2).
“Con il contratto di sponsorizzazione sono altresì definite le modalità di erogazione del contributo, nonché, le forme di controllo, da parte del soggetto erogante, sulla realizzazione dell’iniziativa cui il contributo si riferisce” (co. 3).
Ai sensi dell'art. 120, quindi, il contributo del privato deve giustificarsi alla luce della sua strumentalità alla progettazione o realizzazione di una iniziativa istituzionale di tutela o di valorizzazione riguardante il bene in questione.
L'articolo disciplina esclusivamente le ipotesi di sponsorizzazione delle iniziative riguardanti i beni ricompresi nel patrimonio culturale, in particolare, finalizzate a favorirne la tutela o la valorizzazione.
La norma, inoltre, definisce anche i contenuti del contratto, che riveste un ruolo regolativo in chiave di protezione del bene culturale coinvolto dalla iniziativa sponsorizzata; l'obiettivo promozionale perseguito dallo sponsor privato deve conseguirsi secondo forme compatibili con il carattere artistico o storico, l'aspetto e il decoro del bene culturale da tutelare o valorizzare, e nelle forme definite dal contratto di sponsorizzazione.
In ogni caso, tenendo conto della disciplina in materia di “interventi vietati” (art. 20) e “interventi soggetti ad autorizzazione” (art. 21) e, di quella contenuta nell'art. 49 nel caso in cui la promozione preveda anche l'uso di “manifesti o cartelloni pubblicitari”.
Ancora: spetta al contratto in questione non solo specificare il quantum del contributo, ma anche le modalità di erogazione dello stesso e, perfino, le forme attraverso le quali lo sponsor privato può esercitare un controllo sulla realizzazione dell'iniziativa cui il contributo si riferisce.
In tale ottica si pone il reporting gestionale, il quale è funzionale al controllo e alla valutazione dell’iniziativa, nonché, all’adempimento delle parti alle reciproche obbligazioni.
Il report deve essere sintetico e contenere i dati salienti, anche aggregati, dell’operazione indicando l’oggetto della sponsorizzazione, lo stato di sviluppo in cui si trova, l’efficienza, il livello di adempimento delle specifiche obbligazioni delle parti, garantendo così certezza e trasparenza all’iniziativa.